L’univers des marchés publics n’est pas fait que de procédures, il est également arpenté d’obligations tenant l’une et l’autre des parties. Le titulaire d’un marché public, lui est principalement tenu par une obligation majeure : celle d’exécuter le marché. L’exécution doit être faite dans les règles de l’art et dans les délais prévus au contrat. L’autorité contractante dispose pour sa part, de moyens de contrainte pour obliger son cocontractant à exécuter et bien exécuter ces obligations contractuelles. Les pénalités financières en constituent une des modalités de contrainte. Mais comment sont-elles infligées au titulaire de marchés publics ?

Les pénalités : un régime de sanctions contractuelles ?

Les pénalités représentent une sanction de nature pécuniaire contrairement à d’autres types de sanctions non pécuniaires que l’autorité contractante peut prononcer contre le cocontractant indélicat (suspension provisoire ou résiliation définitive du contrat pour le confier à une autre entreprise). Les pénalités sont des sommes forfaitaires prévues pour sanctionner l’inexécution d’une obligation contractuelle. Pour être applicables, les pénalités doivent être prévues dans le contrat initial notamment dans les cahiers des clauses administratives générales ou ultérieurement par avenant.

Le législateur béninois prévoit expressément les pénalités sanctionnant « le dépassement des délais contractuels fixés par le marché » (article 117 du code des marchés publics). Il s’agit donc de pénalité de retard. L’insertion de ces pénalités dans le contrat poursuit un double objectif de dissuasion du cocontractant et de réparation des éventuels préjudices engendrés par le manquement à l’obligation d’exécuter le marché dans les délais. Cela n’exclut pas la subsistance de la possibilité de modifier les délais d’exécution préalablement définis lorsque des motifs en établissent la nécessité.

Dans la pratique, les pénalités applicables dans l’ensemble ne peuvent excéder un certain montant fixé dons le cahier des clauses administratives générales pour chaque nature de marché et précisé dons le cahier des clauses administratives particulières. Lorsque ce montant est dépassé, la personne responsable des marchés publics de l’autorité contractante peut procéder à la résiliation du contrat dans les formes requises.

Cependant, lorsque la fourchette du montant est encore respectée, l’application des pénalités n’est pas automatique.

Les pénalités : l’application suivant un formalisme !

En cas de dépassement de délai, l’autorité contractante applique dans le respect des obligations procédurales, les pénalités de retard.

En effet, tel que l’édicte l’article 117 du code des marchés publics, l’application des pénalités fait obligatoirement suite à l’adresse d’une mise en demeure préalable. Cette mise en demeure adressée au titulaire du marché doit porter mention des prestations dues, des délais fixés par le marché, du nombre de jours de retard déjà constatés et les pénalités prévues et qui correspondent.  Mais, faut-il ajouter que l’application des pénalités en tant que régime de sanction est emprunte de flexibilité.

Les pénalités : une sanction flexible ?

Le caractère flexible des pénalités découle des possibilités de modulation et d’exonération prévues par le code des marchés publics.

D’abord, la modulation ici consiste en la possibilité que le titulaire retardataire obtienne une remise totale ou partielle des pénalités. Cette remise doit être prononcée par l’autorité hiérarchique de la personne responsable des marchés publics et après l’avis de l’autorité de régulation des marchés publics.

Ensuite, le titulaire retardataire peut être exonéré de l’application des pénalités de dépassement de délais lorsque les circonstances ou les empêchements ayant conduit au dépassement résultent d’un cas de force majeure. Autrement dit, lorsque les faits à l’origine du dépassement sont d’une telle intensité que le titulaire ne pouvait ni y résister ni les surmonter et qu’aucune des parties ne pouvait les prévoir.